Acasă Arhiva APARATORII PRIMARULUI GUTAU AU SESIZAT SI PARCHETUL GENERAL

APARATORII PRIMARULUI GUTAU AU SESIZAT SI PARCHETUL GENERAL

Cabinetul Individual de Avocatură

„Dan Apostol”

Calea Victoriei nr. 100, sc. 1, et. 3, ap. 24, sector 1, București

 

PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA CURTE DE CASAÎIE ȘI JUSTIÎIE

DIRECÎIA NAÎIONALĂ ANTICORUPÎIE

Secția de Combatere a Corupției

Dosar nr. 126/P/2006

 

 

DOAMNĂ PROCUROR ȘEF ADJUNCT

 

Subsemnatul av. Dan APOSTOL, în calitate de apărător ales al inculpatului GUTĂU MIRCIA în dosarul cu numărul de mai sus, formulez prezentul:

MEMORIU

Prin care văsolicit săconstatați imposibilitatea legală, constituționalăși internaționalăde calificare a primarului ca funcționar public și, ca atare, sădispuneți scoaterea de sub urmărire penalăîn temeiul art. 11 pct. 1 lit. b) rap. la art. 10 lit. d) C.p.p., inculpatul neavând calificarea cerutăde lege subiectului activ pentru a se putea reține în sarcina sa infracțiunea prev. De art. 254 alin. 1 rap. la art. 6 din Legea nr. 78/2000.

Primarul, în calitate de ales local nu poate fi considerat funcționar public, aspect care reiese atât din economia textelor din Codul Penal cât și a celorlalte ramuri de drept care reglementeazăstatutul funcționarului public.

Din punct de vedere al dreptului penal:

– definiția penalălegalăa funcționarului public art. 147 al. 1 C.pen.

– element esențial al normei: funcționarul public este definit în raport cu noțiunea de drept public, precizată la art. 145; un funcționar public este o persoanăcare desfășoarăo activitate exclusiv în serviciul unei unități prevăzute la art. 145; dacă nu este vorba de o asemenea unitate, automat persoana în cauzănu este funcționar public;

– art. 145 C.pen. are în vedere prin „public” cu referire la o „unitate” (termen din art. 147 alin. 2), autorități publice, instituții publice;

– per a contrario, sunt excluse entitățile de drept public care nu sunt nici autorități publice, nici instituții publice, nici persoane juridice de interes public (ceea ce înseamnă , în terminologia dreptului administrativ, un stabiliment de unitate publică , deci o entitate privatăinvestităcu o misiune de serviciu public), adică sunt excluse persoanele de drept public politico-teritoriale, ceea ce înseamnă subiecte de drept public constituite dintr-o populație, un teritoriu și o putere publică , acestea fiind de două categorii, statul și colectivitățile teritoriale locale (unitățile administrativ-teritoriale). Prin urmare, persoanele care lucreazădirect în interesul statului (Președintele României, deputații și senatorii) sau ale colectivităților locale (aleșii locali, adică primarul, consilierii locali și consilierii județeni), dispunând de un mandat electiv, deci fiind expresia voinței directe a populației respective, nu lucreazăîn interesul unei autorități publice sau instituții publice (Președintele României nu lucreazăîn interesul administrației prezidențiale și nu este angajat al acesteia, ci el lucreazăîn interesul statului, el fiind, potrivit Constituției, șeful statului și cel care reprezintăstatul, în plan intern și internațional).

– senatorii și deputații nu lucreazăîn interesul parlamentului sau al uneia dintre camere și nu sunt angajații acestuia, ci lucreazăîn interesul statului, deputații și senatorii reprezentând, potrivit Constituției întreaga națiune și fiind în interesul națiunii, orice mandat imperativ fiind nul; aleșii locali nu sunt angajații consiliului local sau județean sau ai primăriei și ei nu lucreazăîn interesul acestor autorități publice, ci în interesul direct al colectivității teritoriale locale în cadrul că reia au fost aleși legea penalătrebuie interpretatăîn mod strict restrictiv, iar în caz de dubiu, în favoarea acuzatului, iar nu în mod larg, extensiv sau prin analogie; acestea sunt principii fundamentale de interpretare în dreptul penal și exigente ale legalității strict afirmate în art. 7 din Convenția Europeană a Dreptului Omului și în jurisprudența constantăa Curții Europene a Drepturilor Omului.

Prin urmare, nici art. 147 alin. 2 nu poate fi interpretat ca extinzând noțiunea de funcționar la altcineva decât o persoanăcare lucreazăîn interesul unei unități indicate în art. 145, și nici art. 145 nu poate fi interpretat ca extinzând noțiunea de unitate la altceva decât instituțiile, autoritățile publice și persoanele juridice de interes public, deci cu excluderea clarăa statului și a unităților administrativ-teritoriale.

– în concluzie, primarul ca ales local, fiind ales prin sufragiu universal direct, expresia voinței populare, lucreazăîn interesul direct al colectivității teritoriale locale (subiect de drept distinct), iar nu al unei autorități sau instituții publice (consiliul local ori primăria) și, prin urmare nu are calitatea de funcționar public din punctul de vedere al dreptului penal, primarul nu este funcționar public.

 

2. Din punctul de vedere al dreptului administrativ:

În mod evident aleșilor locali nu li se aplică Legea privind statutul funcționarilor publici ci Legea privind statutul aleșilor locali, similar, nici Președintelui României, deputaților și senatorilor nu li se aplică Legea privind Statutul funcționarilor publici, ci dispoziții speciale fie de naturăconstituțională, fie de naturălegislativă, fie de naturăreglementară; în consecință, aleșii naționali sau aleșii locali nu sunt funcționari publici;

– conform normelor de drept administrativ, aleșii naționali și locali nu sunt funcționari publici ci demnitari (persoane care ocupăo funcție de demnitate publică );

– conform normelor de drept administrativ, funcționarii publici sunt integrați într-o ierarhie, deci ei sunt clasați într-o poziție de supra și subordonare ierarhică , iar vârful unei ierarhii administrative nu este un funcționar public, ci un demnitar public ales sau numit. Prin urmare, este exclusăcalificarea aleșilor locali (în concret a primarului) ca fiind funcționari publici, primarul fiind un demnitar, vârful unei ierarhii administrative și nefiind subordonat nimănui (potrivit Legii nr. 215/2001 a administrației publice locale, între primar pe de o parte, și consiliul local, consiliul județean sau prefect pe de alta, nu existăraporturi de subordonare);

– conform normelor de drept administrativ, funcționarii publici se bucurăde stabilitate și de dreptul de carieră; dimpotrivă, aleșii naționali sau locali deci și primarul, nu dispun decât de un mandat limitat în timp de 4 sau 5 ani (Președintele României) sau chiar mai scurt în situații speciale; ei depind exclusiv de voința politică a electoratului și dispun de un mandat limitat în timp, aspect cunoscut încă înainte de începerea exercitării funcției, iar în nici un caz de stabilitate și de carierăprofesională; prin urmare, ca ales local, primarul nu este funcționar public din punctul de vedere al dreptului administrativ primarul nu este funcționar public.

 

3. Din punctul de vere al dreptului constituțional:

calificarea primarului ca fiind funcționar public (deci persoanăplasatăîntr-o ierarhie administrativă, aflatăîn raporturi de supra și subordonare), contravine dispozițiilor constituționale conform că rora suveranitatea naționalăaparține poporului român și se exercităprin autorități direct reprezentative sau prin referendum, în condițiile în care, potrivit Constituției și Legii alegerilor locale, primarul este ales prin sufragiu universal direct, deci el este o autoritate direct reprezentativă;

– calificarea primarului ca fiind funcționar public contravine dispozițiilor constituționale privind calificarea expresăa consiliilor locale, a consiliilor județene și a primarilor ca fiind autorități publice proprii ale unităților administrativ-teritoriale; prin urmare, primarul nu este un simplu funcționar public ci mult mai mult și anume o autoritate publică unipersonală;

– calificarea primarului ca fiind funcționar public contravine dispozițiilor constituționale privind autonomia locală; cum autonomia localăîn comune și orașe se exercită, potrivit Constituției, prin consiliile locale alese și prin primarii aleși, înseamnă că aceste autorități direct reprezentative (inclusiv primarul) nu sunt subordonate nimănui în timp ci de esența funcției publice este subordonarea ierarhică : în consecințăprimarul nu este funcționar public;

– calificarea primarului ca fiind funcționar public contravine dispozițiilor constituționale privind libertatea de asociere și posibilitatea restrângerii acesteia în sensul posibilității stabilirii prin lege organică a faptului că unei categorii de funcționari publici li se interzice dreptul de asociere în partide politice: cum primarii sunt autorități direct reprezentative înseamnă că ei, ca aleși locali, sunt rezultatul sufragiului universal direct, deci al unei competiții electorale la care iau parte în principal partidele politice;

Cum Constituția permite legiuitorului ordinar sădecidăcategoriile de funcționari publici că rora li se poate interzice asocierea politică , înseamnă că , dacă primarul ar putea fi calificat funcționar public, lui i s-ar putea interzice prin lege organică dreptul de a face parte din partide politice  cu consecințăca participarea la procesul electoral în urma că ruia primarii dobândesc mandatul ar fi imposibilă; or potrivit metodei de interpretare ad absurdum, dacă o interpretare conduce la un rezultat absurd înseamnă ca premisa raționamentului (presupunerea că primarul ar fi funcționar public) este greșită;

– în raport cu aprecierile anterioare, calificarea primarului drept funcționar public ar viola dispozițiile constituționale din art. 2 alin. 1, art. 8 alin. 2, art. 36 art. 37 art. 40 alin. 3 și art. 121.

– potrivit principiului de interpretare în sensul că o normăjuridică trebuie interpretatăîn sensul de a-și produce efecte iar nu în sensul de a nu produce efecte rezultăcă legile infraconstituționale trebuie interpretate în sensul de a fi constituționale (deoarece numai așa ele pot săproducă efecte), iar nu în sensul de a fi neconstituționale (caz în care ar fi declarate neconstituționale, deci lipsite de efecte juridice), cum Constituția interzice clar calificarea primarului ca fiind funcționar public în măsura în care legislația infraconstituțională(penalăsau administrativă) ar permite calificarea expresăa primarului ca fiind funcționar public, ea ar fi neconstituțională; dacă o asemenea calificare a primarului ca fiind funcționar public ar rezulta nu dintr-un text expres ci, dintr-o posibilăinterpretare a legislației infraconstituționale, o asemenea interpretare trebuie respinsădeoarece ar duce la inaplicabilitatea textelor prin neconstituționalitate, urmând săfie preferatăinterpretarea textelor prin neconstituționalitate, urmând săfie preferatăinterpretarea contrarăconform că reia primarul nu este funcționar public, interpretare constituționalăși care duce deci, la aplicabilitatea textului din punctul de vedere a dreptului constituțional primarul nu este funcționar public.

 

4. Aspecte de drept european ale drepturilor omului

Conform art. 10 și art. 11 din Convenția Europeană a drepturilor omului și art. 3 din Protocolul la Convenție, privind libertatea de exprimare (în concret în domeniul public) libertatea de asociere (în concret în domeniul politic) și drepturi la alegeri libere, partidele politice sunt elemente esențiale ale democrației pluraliste care este bazată, inter alia, pe alegeri libere.

– restrângerea dreptului de asociere în partide politice reprezintăo ingerințăîn aceste 3 drepturi ale omului, dacă s-ar interzice afilierea politică a primarilor sau a candidaților la mandatul de primar (rezultat la care s-ar ajunge dacă primarul, ar fi calificat drept funcționar public, Constituția României permițând legiuitorului organic săinterzică asocierea în partide politice a unei categorii de funcționari publici) care este mandat electiv în România, deci, care nu rezultădecât din alegeri democratice, cu caracter politic, ar însemna că nu ar fi vorba de o singurăingerințăîn exercitarea drepturilor (care trebuie săfie prevăzutăde lege săurmărească un scop legitim și săfie necesarăîntr-o societate democratică ), ci o violare a celor trei texte convenționale ce ar consacra cele 3 drepturi ale omului;

Potrivit art. 11 alin. 1 și 2 din Constituție, tratatele internaționale la care România este parte sunt direct aplicabile în dreptul intern, având caracter self executing și existând obligația constituționalăa executării lor cu bună-credință; potrivit art. 20 alin 1 și 2 din Constituție, Convenția Europeană a drepturilor omului ca tratat internațional în materia drepturilor omului la care România este parte, are forța supralegislativăși valoare interpretativăconstituțională, integrându-se în blocul de constituționalitate;

– în raport cu considerațiile anterioare, calificarea primarului drept funcționar public ar fi neconvențională, violând Convenția Europeană a drepturilor omului;

– din punctul de vedere al dreptului european al drepturilor omului primarul nu este funcționar public.

 

Aspecte de drept european al drepturilor omului

Potrivit Cartei europene a autonomiei locale, colectivitățile teritoriale locale se bucurăde autonomie locală; autonomia localăse exercităde adunări sau consilii alese, care pot dispune de organe executive cum este în România cazul primarului ales direct; calificarea primarului drept funcționar public adică drept persoanăplasatăîntr-o ierarhie și aflatăîn raporturi de subordonare ar viola autonomia locală;

– potrivit aceleiași Carte și interpretării Congresului Puterilor Locale și Regionale al Consiliului Europei, la nivel local existădemocrație localăexprimată, între altele, prin alegeri locale; conform celor expuse supra, similar interpretărilor relative la Constituția României și la Convenția Europeană a drepturilor omului, o calificare a primarului ca fiind funcționar public (cu consecința că în România ar fi posibilăinterzicerea dreptului lui de asociere politică prin lege organică ) ar contravine alegerilor locale și democrației locale, deci Cartei europene a autonomiei locale;

– potrivit art. 11 alin. 1 și 2 din Constituție, cum Carta Europeană a autonomiei locale este un tratat internațional la care România este parte, dispozițiile ei sunt direct aplicabile în dreptul intern având caracter self executing și existând obligația constituționalăa executării lor cu bunăcredință;

În raport cu considerațiile anterioare, calificarea primarului drept funcționar public ar fi neconvenționalăviolând Carta Europeană a autonomiei locale din puntul de vedere al dreptului european al autonomiei locale, primarul nu este funcționar public.

 

Aspecte de tip de obiectul dosarului nr. 126/P/2006 al DNA

Primarul nu poate fi subiectul activ al infracțiunii de luare de mită, prev. de art. 254 alin. 1 C.p. rap. la art. 6 din Legea nr. 78/2000, deoarece emiterea certificatului de urbanism nu cade în competența sa de aprobare.

Astfel, potrivit Legii nr. 350/2001 privind amenajarea teritoriului și urbanismul, Planul urbanistic general și regulamentul local aferent acestuia, Planul urbanistic zonal și regulamentul aferent acestuia, Planul urbanistic de detaliu se aprobăde Consiliul local, cu avizul organismelor teritoriale interesate de specialitate, între care nu figureazăprimarul.

Din economia dispozițiilor art. 45, art. 47 și art. 48 din Legea nr. 350/2001 rezultăcă certificatul de urbanism se elibereazăpe baza planului urbanistic zonal și al planului urbanistic de detaliu care, potrivit art. 29 din Legea nr. 350/2001 și art. 6 din Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții, modificatăși republicată, este un act de informare cu caracter obligatoriu prin care autoritatea publică emitentăface cunoscut regimul juridic, economic și tehnic al imobilelor și condițiile necesare în vederea realizării unor investiții, tranzacții imobiliare și a altor operațiuni imobiliare potrivit legii.

Astfel, este neîndoielnic că certificatul de urbanism are un caracter constatator al unei situații de fapt, respectiv cea care rezultădin planul urbanistic de detaliu. În acest context, primarul (care semneazăactul întocmit de compartimentele de specialitate din primărie) nu poate elibera actul în alte condiții decât cele prevăzute în planul urbanistic de detaliu.

 

Pentru toate aceste considerente văsolicit săconstatați imposibilitatea legală, constituționalăși internaționalăde calificare a primarului ca funcționar public și, ca atare, sădispuneți scoaterea de sub urmărire penalăîn temeiul art. 11 pct. 1 lit. b) rap. la art. 10 lit. d) C.p.p., inculpatul neavând calificarea cerutăde lege subiectului activ pentru a se putea reține în sarcina sa infracțiunea prev. de art. 254 alin. 1 rap. la art. 6 din legea nr. 78/2000.

Văsolicităm ca toate comunică rile în legăturăcu prezentul memoriu săfie efectuate pe adresa Cabinetului Individual de Avocatură”DAN APOSTOL”, Calea Victoriei nr. 100, sc. 1, et. 3, ap. 24, sector 1.

19.07.2006                                                                        „¢ Av. DAN APOSTOL

image_pdfVezi ca PDFimage_printPrintează articolul

LĂSAȚI UN MESAJ

Vă rugăm să introduceți comentariul dvs.!
Introduceți aici numele dvs.